Sedan Transportstyrelseskandalen briserade har vi en debatt om förvaltningen. Tyvärr verkar debatten tyna bort: statsministern har fått offra två ministrar och det allmänna intrycket tycks vara att problemet är åtgärdat i och med detta. Det anser jag vara en illusion: vi har fortsatt en hel del problem med det allmännas förvaltning, och vi bör fortsätta diskutera dem. Problemen är dock delvis undanskymda och uppmärksammas endast i samtal mellan jurister.
Ett sådant problem är att den rättsliga regleringen av förvaltningen är fokuserad på beslut. Förvaltningshandlande som inte uttrycks i ett beslut, går i huvudsak inte att kontrollera med rättsliga medel. Jag ska försöka förklara vad detta betyder på vanlig svenska.
Allmän förvaltning har alltid funnits. Även absolutistiska monarker behöver folk som förvaltar gårdar och slott, som driver in skatter och vad mer det finns av förvaltningshandlande. Före rättsstatens genombrott i mitten av 1800-talet var situationer i vilka förvaltningen inte gjorde det den skulle ett problem mellan statsledningen och förvaltningen; medborgaren i gemen hade inga möjligheter att påverka förvaltningshandlandet. Förvaltning ansågs bestå i ett faktiskt handlande; förvaltning utgör faktiskt hantering av statens angelägenheter. Förvaltningen ansågs därför sakna rättslig dimension.
När så rättsstaten bröt igenom och man började tycka att förvaltningen i medborgarens intresse ska vara lagstyrd, uppstod problemet att detta ju inte innebär att förvaltning blir något annat än i huvudsak faktisk verksamhet. Det ansågs – på ganska goda grunder, menar jag – inte rimligt att medborgaren skulle kunna bevaka vilket förvaltningshandlande som helst och få det rättsligt överprövat; hela förvaltningen skulle riskera gå i stå. Det krävdes alltså någon form av avgränsning av vilket förvaltningshandlande som skulle kunna rättsligt överprövas.
Den lösning man kom på var att anknyta det rättsliga kontrollsystemet till det förvaltningsrättsliga beslutet. Först när förvaltningen faktiskt bestämt något slutligt, kan den som berörs klaga på detta beslut. Dessförinnan har förvaltningen möjlighet att handla ganska fritt inom ramen för sina interna föreskrifter. Överklaga eller på annat sätt framföra synpunkter kan medborgaren göra först när det finns ett formellt beslut.
Och häri ligger problemet: förvaltningen kan faktiskt använda detta utrymme – och gör det också, av allt att döma – för att skapa förhållanden i vilka något formligt beslut aldrig uppstår. Utan beslut kan dock medborgaren inte försvara sig mot förvaltningens handlande.
Ett exempel: En medborgare i en svensk kommun vill bygga ihop sitt 70-talshus med det fristående garaget som ligger 1,5 m från huset. När medborgaren ringer till stadsbyggnadskontoret för att få information om vilka handlingar som behövs för en bygglovsansökan, gör stadsarkitekten klart att bygglov aldrig kommer att beviljas. Huset är förvisso inte på något sätt skyddat, men stadsarkitekten är förtjust i 70-talsarkitektur och vill bevara den. När medborgaren påpekar att arkitekten inte får göra så, svarar arkitekten att hen vet det, men att hen ändå kommer att se till att bygglov inte beviljas. Medborgaren är välkommen att överklaga. Ansökningsavgifter ligger på 3 000 kronor.
Medborgaren har ingen som helst möjlighet att försvara sig mot detta; det finns inget beslut. Med andra ord finner sig medborgaren i ett läge där den måste betala 3 000 kronor för en ansökan som medborgaren vet inte kommer att beviljas – bara för att få en möjlighet att överklaga ett redan fattat, men ännu inte formaliserat beslut. Exemplet är hämtat från verkligheten och är inte ensamt. Åtminstone vissa företrädare för förvaltningen missbrukar den makt som förvaltningsrättens fokus på beslut ger.
Tidigare kunde åtminstone några sådana beteenden bli föremål för åtal och skadeståndstalan enligt bestämmelserna om ämbetsmannaansvar. Ämbetsmän (det som vi idag kallar för offentliga tjänstemän) var straffrättsligt ansvariga för fel eller försummelse i tjänsten. Åsamkades sådant fel eller sådan försummelse någon enskild någon skada, kunde denna på eget initiativ föra skadeståndstalan mot ämbetsmannen personligen. För att göra den allmänna sektorn av arbetsmarknaden mera lik den privata, avskaffades det straffrättsliga ansvaret 1976. En effekt av avskaffandet var att också skadeståndsmöjligheten försvann; skadeståndsmöjligheten knöt an till att fel i tjänsten var straffbart. Med andra ord berövades medborgaren sin möjlighet att på eget initiativ och med egna medel ta strid mot en tjänsteman.
Läser man förvaltningsrättsliga framställningar från tiden före ämbetsmannaansvarets avskaffande är det påfallande vilken central ställning ansvaret har som instrument för att säkerställa förvaltningens lagbundenhet. När ämbetsmannaansvaret försvann ersattes det inte med någon annan ansvarsform som skulle kunna uppfylla samma funktion. Med andra ord har medborgaren idag mycket små möjligheter att värja sig mot en förvaltning som ignorerar lagstiftningen och vars tjänstemän i somliga fall åtminstone på goda grunder kan misstänkas bete sig aktivistiskt, åtminstone så länge inget beslut är fattat.
Det sägs ofta att ansvaret för myndigheternas handlande förvisso inte är juridiskt, men väl politiskt; är medborgaren missnöjd med förvaltningen, får den se till att rösta fram politiker som tar förvaltningen i örat. Helt bortsett ifrån att det ansvaret är så indirekt att det knappt ens finns, är det enligt min mening ganska cyniskt att argumentera så. Ett politiskt ansvar i mitt ovan givna exempel skulle kräva att tillräckligt många ägare av 70-talshus behandlas så illa att de börjar uppnå en politiskt relevant massa som kan göra stadsarkitektens handlande till valfråga. Under den tröskel då tillräckligt många behandlats illa, är förvaltningens beteende ingen politisk fråga och det saknas anledning för politiken att ingripa. Ska argumentet förstås så att det är helt rimligt att några behandlas illa utan att kunna värja sig, och att behandlingen blir ett problem först när en större allmänhet reagerar?
En annan strategi för att förklara nuvarande system är att tala om ”förvaltningseffektivitet”. En förvaltning vars tjänstemän behöver frukta straff- och skadeståndsrättsliga påföljder riskerar att bli så räddhågset att den inte längre vågar ta till kraftfulla åtgärder för att fullgöra sitt uppdrag. Jag har mycket svårt att acceptera det argumentet. Det ser för mig ut att gå ut på att det gör detsamma att enskilda körs över av förvaltningen, bara förvaltningen är effektiv. Om det verkligen ska vara så, ser det för mig ut att vara lika bra att ge upp alla försök att skapa en lagbunden förvaltning. Det enda som ju i så fall behövs, är ett uppdrag att åstadkomma något.
En sista strategi för att försvara sakernas tillstånd är att hänvisa till den kontroll som JO utövar. JO kan granska och i förekommande fall kritisera förvaltningen. JO kan också åtala för den urvattnade formen av tjänstefel som finns kvar. Åtal för tjänstefel är dock mycket svårare än det var tidigare, och i huvudsak handlar därför systemet om att JO kritiserar förvaltningen för att inte ha följt lagstiftningen. För medborgaren gör det samtidigt ingen skillnad att JO säger åt stadsarkitekten att denne minsann inte får göra så här; det följer ingen sanktion på JO:s kritik. Systemet med JO-granskningar är tandlöst.
”Makt korrumperar, och absolut makt korrumperar absolut”, sade Lord Acton på sin tid. Den stora svenska förvaltningen som bara kontrolleras när den fattar formliga beslut har för mycket makt.
Det ligger i farans riktning att den korrumperas.
Jakob Heidbrink är docent och lektor i
civilrätt vid Handelshögskolan i Göteborg.
